原创 左朝律师

前期物业服务合同是指物业区域内的业主委员会成立之前，物业的建设单位委托物业服务企业或其他管理人管理物业，并与物业服务人签订的物业服务合同。在实践中，物业的销售及业主入住是持续的过程。这个阶段要求2/3以上投票权的业主投票形成业主大会，进而选聘物业服务企业是不现实的，而这个阶段的物业管理服务又是必需的，因此《物业管理条例》明确地规定前期物业管理服务由建设单位选聘物业服务企业。本文将针对建设单位选取前期物业服务企业的招投标相关法律问题进行阐释。

一、前期物业服务应当进行招投标1.关于是否应当进行招投标。国务院颁布的《物业管理条例（2018年修订）》第二十四条，河南省颁布的《河南省物业管理条例(2021修正)》第四十六条均明确规定：建设单位应当通过招投标的方式选聘物业服务企业。2.关于招投标的例外情形。《物业管理条例（2018年修订）》关于采取招投外的方式选聘前期物业服务的情形，明确规定：“投标人少于3个或者住宅规模较小的，经物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准，可以采用协议方式选聘物业服务企业。”3.关于进行招投标的时间。《河南省物业管理条例(2021修正)》第四十六条规定，建设单位在办理商品房预售许可或者现房销售备案前，应当按照划定的物业管理区域，通过招投标方式选聘物业服务企业，签订前期物业服务合同，提供前期物业服务。《河南省前期物业管理招标投标管理暂行办法》第二十三条进一步规定：“ 建设单位应当按照下列规定时限完成物业管理项目招标投标工作：（一）新建现售商品房项目应当在现房销售备案前三十日完成；（二）预售商品房项目应当在取得《商品房预售许可证》之前完成；（三）非出售的新建物业项目应当在交付使用前九十日完成。”4.关于招标方式。《河南省前期物业管理招标投标管理暂行办法》第十一条规定：“总建筑面积在五万平方米以上的物业管理区域，应当通过公开招标方式选聘前期物业服务企业。总建筑面积在五万平方米以下的物业管理区域，可以通过公开招标或邀请招标的方式选聘前期物业服务企业。”5.关于招投标的行政主管部门。《前期物业管理招标投标管理暂行办法》第五条规定：“国务院建设行政主管部门负责全国物业管理招标投标活动的监督管理。省、自治区人民政府建设行政主管部门负责本行政区域内物业管理招标投标活动的监督管理。直辖市、市、县人民政府房地产行政主管部门负责本行政区域内物业管理招标投标活动的监督管理。”二、前期物业服务合同未进行招投标的后果

1.未履行招投标程序并不影响合同效力

关于合同效力的认定，《民法典》第一百五十三条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”国务院颁布的《物业管理条例(2018修订)》属于行政法规，关于未履行《物业管理条例(2018修订)》第二十四条招投标流程，是否属于违反强制性规定，司法实务中通常认为该条款属于管理性强制规定而非效力性强制规定，此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。因此未履行招投标流程并不影响合同效力。【案例：建设单位未依照招投标程序选聘前期物业服务企业，并不导致前期物业服务合同无效】案例1：(2020)豫14民终3075号 河南省商丘市中级人民法院法院认为：《物业管理条例》第五十六条规定，住宅物业的建设单位未通过招投标的方式选聘物业服务企业或者未经批准，擅自采用协议方式选聘物业服务企业的违法行为后果是，由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门责令限期改正，给予警告，可以并处10万元以下的罚款。从上述规定看，张圣忠主张商丘市亿阳置业有限公司违反《物业管理条例》第二十四条第二款的行为假若成立，商丘市亿阳置业有限公司与河南欣宇物业管理有限公司订立的《前期物业服务合同》并非法定无效。案例2：(2018)豫1002民初4495号 河南省许昌市魏都区人民法院法院认为：被告刘晓旭关于原告违反《物业管理条例》第二十四条的规定、《前期物业委托管理合同》没有法律效力的答辩主张，本院认为，《物业管理条例》第二十四条的规定非效力型强制性规定，且原告许昌恒久物业管理有限公司实际对中原水木清华小区提供了物业服务，被告刘晓旭也接受了物业服务，被告刘晓旭以此为抗辩的，本院不予支持。案例3：（2021)辽04民终3389号 辽宁省抚顺市中级人民法院法院认为：关于宋振虹辩称桂龙物业与辽宁鑫吉龙房屋开发有限公司签订的《前期物业服务合同》违反了《物业管理条例》第二十四条第二款“住宅物业的建设单位，应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业”的规定，收取物业费依据不足一节，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的,合同无效:……(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》第十四条规定：“合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’,是指效力性强制性规定”。《物业管理条例》属于行政法规，该条例第二十四条的规定属于管理性禁止规范而非效力性禁止规范，此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。案例4：(2021)辽02民终9989号 辽宁省大连市中级人民法院法院认为：关于案涉小区未通过招标选聘物业公司，被上诉人主体合法性一节，由于《物业管理条例》及《大连市物业管理条例》中关于通过招投标方式选聘物业公司的条款为管理性规定，而非《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项及《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十四条规定的效力性强制性规定，建设单位未依照该条款规定的程序选聘前期物业服务企业，并不导致案涉物业服务合同无效的法律后果。案例5：(2021)鄂10民终2241号 湖北省荆州市中级人民法院法院认为：《物业管理条例》中关于前期物业的确定须经招投标程序且须由建设单位与其签定的规定属于管理性强制性规定而非效力性强制性规定，其目的在于促进相关行政主管部门更有效地管理和指导好本区域的各项物业工作，违反该规定并不必然严重损害国家、集体和社会公众利益。因而本案中伊家人物业公司未经招投标程序而由建设单位直接确定为兴业小区的物业服务企业，并不必须导致双方签订的《兴业小区前期物业委托服务合同(二期)》无效，建设单位的违法行为应由房地产行政主管部门依法责令其限期改正，或给予警告和罚款的处理。因此，对于阮炎平主张伊家人物业公司的确定未经过招投标程序，不具有合法的物业服务主体资格的抗辩理由不予采信。

2.未履行招投标程序可能面临行政处罚

未履行招投标程序并不导致合同无效，但是存在面临行政处罚的风险。关于未进行招投标的行政处罚，针对建设单位和物业服务企业均有规定：（1）对建设单位的行政处罚。《物业管理条例》第五十六条：“违反本条例的规定，住宅物业的建设单位未通过招投标的方式选聘物业服务企业或者未经批准，擅自采用协议方式选聘物业服务企业的，由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门责令限期改正，给予警告，可以并处10万元以下的罚款。”《河南省前期物业管理招标投标管理暂行办法》第四十七条：“建设单位存在下列情形之一的，由县级以上人民政府物业管理行政主管部门按照有关规定予以处理，并记入该企业不良行为记录。（一）未通过招标投标方式选聘物业服务企业的；”（2）对物业服务企业。《河南省前期物业管理招标投标管理暂行办法》第四十八条：物业服务企业存在下列情况之一的，由县级以上人民政府物业管理行政主管部门按照有关规定予以处理，并记入该企业不良行为记录。（一）未通过招标投标方式擅自承接物业项目的；”三、关于物业服务合同备案的相关问题

1.关于物业服务合同备案制度

无论是建设单位招标确定的前期物业服务企业，还是业主大会选聘的物业服务企业，在签订《物业服务合同》后均应当向物业所在地县级人民政府物业管理行政主管部门报送备案。相关规定：《河南省前期物业管理招标投标管理暂行办法》第四十五条：“建设单位应当自确定中标人之日起十五日内，通过“河南省房地产开发行业综合管理平台”向物业所在地县级以上人民政府物业管理行政主管部门在线备案。备案时应当提交以下资料：“（五）前期物业服务合同；”《河南省物业管理条例(2021修正)》第五十三条：“物业服务企业应当自物业服务合同签订之日起十五日内，将服务合同报送物业所在地县（市、区）人民政府物业管理行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案。”

2.关于物业服务合同备案的效力

实务中，物业服务合同备案仅是为便于物业行政主管部门进行行政管理。在进行物业服务合同备案后，会出现备案的与实际履行的物业服务合同不一致情况，此时若产生纠纷，法院通常认定以实际履行的物业服务合同为准。相关案例：(2021)京01民终8541号 北京市第一中级人民法院法院认为：《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(2009年通过)第三条第二款规定，物业服务企业公开作出的服务承诺及制定的服务细则，应当认定为物业服务合同的组成部分。《民法典》第九百三十八条第二款亦规定，物业服务人公开作出的有利于业主的服务承诺，为物业服务合同的组成部分；第九百四十三条规定，物业服务人应当定期将服务的事项、负责人员、质量要求、收费项目、收费标准、履行情况，以及维修资金使用情况、业主共有部分的经营与收益情况等以合理方式向业主公开并向业主大会、业主委员会报告。根据上述法规规定，物业服务企业应将其公开作出的有利于业主的服务承诺作为物业服务合同的组成部分。江岩物业公司在二审中提交了完整的备案材料，其中经过备案的物业服务合同中约定的住宅物业费标准确实为2.8元/平方米·月，但该材料中的备案申请表中所载明的申报物业费标准为1.98元/平方米·月，存在一定的自相矛盾，江岩物业公司所提交的物业费收费情况说明并不足以证明2.8元/平方米·月的收费标准经过对业主的公示公开，反而能够印证其主动承诺按照1.98元/平方米·月的标准实际收取物业费。因此法院认定按照1.98元/平方米·月的标准计算物业费