生产、销售有毒、有害食品罪的认定

审理法院：　陕西省西安市中级人民法院

案　　号：　（2017）陕01刑初273号

案　　由：　生产、销售有毒、有害食品罪

裁判日期：　2018年09月01日

陕西省西安市中级人民法院

刑事判决书

（2017）陕01刑初273号

编写人

西安市中级人民法院 常 青 戚利宾 阿尼沙

问题提示

生产、销售有毒、有害食品罪的认定

案件索引

2018-09-02|西安市中级人民法院|一审|(2017)陕01刑初273号|

裁判要旨

明知化工原料不能用于食用，仍将化工原料贴标冒充食品原料销售给下游厂家并向厂家提供了相关资质，且明知下游厂家在生产、销售的食品中会掺入上述有毒、有害的非食品原料，仍持放任的态度，导致下游厂家在生产、销售的食品中掺入了有毒、有害的非食品原料，使得下游厂家所生产的食品最终流入市场供人食用，该行为虽不符合刑法第一百四十四条罪状的描述，但被告人的行为符合间接正犯，应构成生产、销售有毒、有害食品罪。认定被告人主观上是否具有明知，应结合被告人的认知能力、证人证言、进货渠道等主、客观因素予以综合判断。

关键词

间接正犯 有毒、有害的非食品原料 明知

基本案情

公诉机关西安市人民检察院诉称：自2015年10月22日至2016年9月27日，被告人李宝山伙同王利珍购买工业醋酸共计35.72万元，并将私自印制的食用醋酸商标粘贴在进购的工业醋酸桶上，将工业醋酸冒充食用冰醋酸卖给相关厂家进行非法牟利。经检验，涉案醋酸均不符合GB1886.10-2015《食品安全国家标准食品添加剂冰乙酸（又名冰醋酸）》中对食品添加剂冰乙酸的要求。

被告人李宝山当庭认罪，请求对其从轻处罚。其辩护人辩护称，被告人李宝山销售的冰醋酸属于原材料而非食品，其并未直接参与食醋的生产和销售，也未造员伤亡；李宝山出售给豪威公司九城醋酸共计261桶，其中20桶该醋酸被豪威公司用于清洗设备，故李宝山既遂的数量是241桶共计30125元，在李宝山库房处查扣的有标醋酸63桶系犯罪未遂，该库房未贴标的冰醋酸不应计入犯罪数额，且其具有从轻、减轻情节，建议对李宝山从轻处罚。

被告人王利珍辩称：其受雇于被告人李宝山，对李宝山进购的系工业冰醋酸并不知情，请求对其从轻处罚。其辩护人辩护称，王利珍的文化水平决定其无法鉴别工业冰醋酸与食用冰醋酸的区别，其系从犯，具有坦白等情节，且本案生产、销售的工业冰醋酸并未造员伤亡等严重危害后果，建议对王利珍从轻处罚。

法院经审理查明：被告人李宝山自2015年10月至2016年9月，租用西安市月登阁村月幸路6号作为库房，雇用被告人王利珍向陕西中庆石化销售（以下简称中庆石化公司）购买工业冰醋酸共计35.72万元，后被告人李宝山将其私自印制的河南凯帝食品（以下简称凯帝公司）九城食用冰醋酸、石家庄新宇三阳实业（以下简称三阳公司）文挚食用冰醋酸等商标，与被告人王利珍贴在进购的桶装工业冰醋酸上，冒充食用冰醋酸销往西安豪威调味食品有限责任公司（以下简称豪威公司）、西安庄稼汉食品华胥分公司（以下简称庄稼汉公司）、户县宋东村醋作坊等生产食醋的厂家，任由上述厂家将其假冒的食用冰醋酸勾兑成食醋后向市场销售。此外，二被告人还将上述工业冰醋酸中的极少部分销售给其他不知名的散户。2017年2月27日，西安市公安局分别对位于西咸新区沣东新城先锋村陈家庄豪威公司和月幸路6号被告人李宝山的库房进行突击检查，在豪威公司查扣1471箱成品醋及贴有九城商标25公斤装的食用冰醋酸17桶，贴有九城商标的食用冰醋酸空桶共计245个；在月幸路6号当场抓获被告人王利珍，并查扣了25公斤装的无标冰醋酸135桶、贴有九城商标食用冰醋酸64桶及九城商标食用冰醋酸空桶95个。同日下午，在蓝田县华胥镇油坊庄稼汉公司查扣了14806瓶成品食醋及贴有九城商标的食用冰醋酸空桶43个。经对上述扣押的成品食醋及冰醋酸进行鉴定，所查扣的豪威公司成品食醋、贴有九城商标的食用冰醋酸及从月幸路库房查扣的无标醋酸、贴有九城商标的食用冰醋酸均不符合GB1886.10-2015《食品安全国家标准食品添加剂冰乙酸（又名冰醋酸）》中对食品添加剂冰乙酸的要求，从庄稼汉公司查扣的食醋中生产日期为2017年1月16日的白醋不符合上述要求。同年3月15日，在被告人李宝山家属的带领下，公安机关在河南省新郑市将被告人李宝山抓获。

裁判结果

西安市中级人民法院审理后于2018年9月2日作出(2017)陕01刑初273号刑事判决：

一、被告人李宝山犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年又六个月，并处罚金人民币七十万元。

二、被告人王利珍犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年又十个月，并处罚金人民币二万元。

三、扣押在案的假冒食醋、假冒食用醋酸、无标醋酸及相关容器由扣押机关西安市公安局依法销毁。

法院认为

法院生效判决认为：被告人李宝山为了牟取暴利，将购买的工业冰醋酸贴标后冒充食用冰醋酸对外销售给生产食醋的厂家，导致下游厂家在生产、销售的食品中掺入了有毒、有害的非食品原料，并使得下游厂家所生产的食醋最终流入市场供人食用，情节严重，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪；被告人王利珍明知所购买的冰醋酸来自石化公司，仍按被告人李宝山的指使将工业冰醋酸销售给生产食醋的厂家，情节严重，其行为亦构成生产、销售有毒、有害食品罪。被告人李宝山系主犯，具有部分未遂情节，在其家属带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为，归案后如实供述所犯罪行，且能积极缴纳部分罚金，依法可对其从轻处罚；被告人王利珍系从犯，具有部分未遂情节，归案后如实供述所犯罪行，依法可减轻处罚。

一审宣判后，二被告人均未上诉，现一审判决已生效。

案例评析

当前，在生产、销售的食品中加入有毒、有害的非食品原料仍是食品安全犯罪中危害最大的一类行为，且犯罪手法不断翻新，而为该行为提供有毒、有害非食品原料的行为无疑是助纣为虐。实践中下游购买上游有毒、有害的非食品原料，但下游因证据不足未起诉，如果仍然按照共同犯罪的传统思路，则面临着共犯范围受限和评价不足的情况下，因此有必要转化思路，运用相关刑法理论，参考实践中的有益经验，全面、充分地评价这种行为的社会危害。本案二被告人的行为并不符合刑法第一百四十四条罪状的描述，不属于该法条描述的典型“掺入”行为，本案以间接正犯理论认定了二被告人构成生产、销售有毒有害食品罪，开创了全国法院审理类似案件的先河，对类似行为认定被告人构成生产、销售有毒有害食品罪系全国首例。

一、本案被告人利用下游厂家的过失行为以达到其销售工业醋酸牟取暴利的行为，应构成间接正犯

间接正犯是大陆法系刑法中的概念, 在目前中国刑法解释中尚未使用这一术语。但由于间接正犯能够准确而恰当地说明行为主体把一定的人作为中介实施其犯罪行为, 而其所利用的中介由于某种情况不发生共犯关系的情形, 这一问题在事实上早已进入我国刑法理论的研讨视野, 并在司法实践中发挥着实际作用。[1]通过利用他人实现犯罪的情况，就是间接正犯。[2]间接正犯在主观上具有利用他人犯罪的故意, 也就是指行为人明知被利用者没有刑事责任能力或者没有特定的犯罪故意而加以利用, 希望或者放任通过被利用者的行为达到一定的犯罪结果。[3]对于间接正犯的正犯, 应当坚持主观与客观相统一的原则,从利用者与被利用者两个方面予以展开。间接正犯不同于直接正犯之处在于：直接正犯的实行行为是本人实施的，而间接正犯的实行行为在形式上是由他人实施的。[4]之所以肯定间接正犯的正犯，是因为间接正犯与直接正犯、共同正犯一样，支配了犯罪事实，支配了构成要件的实现。[5]实践中，间接正犯的表现形式包括行为缺乏、构成要件缺乏的间接正犯、合法的行为工具、无责任能力的犯罪工具、过失的行为工具、利用有故意的工具等形式。本案中，被告人李宝山将购进的工业醋酸贴标后绝大部分销售给生产食醋的厂家，其主观上明知自己生产、销售的假冒食用醋酸的唯一用途就是用于生产食醋。根据西安豪威公司、庄稼汉公司等相关食醋厂家的证言，均证明李宝山向他们销售醋酸时，提供了相关食用醋酸的资质，他们主观上对该醋酸系工业醋酸并不知情。被告人李宝山利用下游厂家的过失行为，达到了销售工业醋酸牟取暴利的目的，构成间接正犯。

二、被告人任由下游厂家在生产、销售的食品中掺入了其销售的有毒、有害的非食品原料，并使得下游厂家所生产的食品最终流入市场供人食用，应构成生产、销售有毒、有害食品罪

本案审理过程中，形成了两种意见，一种意见认为被告人李宝山将工业醋酸假冒食用醋酸销售给相关厂家，是典型的以假充真，二被告人的行为应构成生产、销售伪劣产品罪；一种意见认为，被告人李宝山所销售的工业醋酸绝大部分销往生产食醋的厂家，其主观上明知这些工业醋酸会被勾兑制成食醋流入市场的，应构成生产、销售有毒、有害食品，其中其贴标的行为系生产行为。

根据卫生部发布的《食品中可能违法添加的非食用物质和易滥用的食品添加剂名单》目录及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若问题的解释》第二十条第（二）项之规定，工业用乙酸在勾兑食醋中添加的应当认定为“有毒、有害的非食品原料”。本案中，被告人李宝山主观上具有两个“明知”，一是其多年经营食用冰醋酸，明知工业冰醋酸作为化工原料是不能用于食用的；二是其将购买的大量工业冰醋酸贴上食用冰醋酸的商标后销售给生产食醋的厂家，明知上述生产食醋的厂家在生产、销售的食品中会掺入上述有毒、有害的非食品原料。李宝山为了牟取暴利，任由下游厂家在生产、销售的食醋中掺入了有毒、有害的非食品原料，被告人李宝山的行为离消费者虽然还有一定的距离，未直接实施将工业醋酸勾兑成食醋流入市场的行为，但其销售给下游厂家的工业醋酸最终制成食醋流入市场供人食用，被告人李宝山构成间接正犯，构成生产、销售有毒、有害食品罪。此外，本案审理中，被告人王利珍辩解其按照李宝山的指使购买以及销售的是工业醋酸并不知情，辩称自己无罪。认定被告人主观上是否“明知”，应当结合被告人的认知能力、证人证言、产品质量、进货渠道及进货价格、销售渠道及销售价格等主、客观因素予以综合判断。被告人王利珍明知被告人李宝山销售给食醋生产厂家的冰醋酸购自石化公司，仍在李宝山的安排下自石化公司进购冰醋酸，并在上述购进的桶装工业冰醋酸上贴上食用冰醋酸的商标，送至生产食醋的厂家予以销售，且其亦知道该醋酸的价格与食用醋酸的价格相差较大，该行为反映出其主观上具有生产、销售有毒、有害食品罪的故意，综上，可以认定被告人王利珍主观上具有“明知”的故意，故被告人王利珍的行为亦构成生产、销售有毒、有害食品罪。

三、反思：我国食醋出厂质检存在漏洞导致实践中认定下游构成共犯证据不足

工业醋酸是有毒、腐蚀、强刺激化工产品，食用醋是群众餐桌消费的必备品，由此勾兑而成的食用醋对会造成巨大的伤害，社会危害很大。但国家相关食醋出厂质检存在漏洞，根据国家标准GB18187-2000，食醋出厂的质检只是要求符合卫生方面检测标准，没有明确要求关于醋酸天然度的检测项目要求，国标要求食醋只是有关酸度和微生物等其他项目检测，同时食醋生产环节主观明知取证难，所以很难在生产、销售环节遏制、发现和惩治食醋生产企业的犯罪问题，这是制约打击下游食醋生产企业非法添加等违法犯罪的主要“瓶颈”。本案中，西安豪威公司的法定代表人冯红梅自2015年起每年将豪威公司生产的食醋送质检部门送检，质检报告均为合格，且冯红梅向侦查机关提供了李宝山向其销售九城和文挚醋酸的资质证明，侦查机关认为冯红梅和庄稼汉公司负责人主观上明知的故意证据不足，故未将下线予以逮捕。由于我国食醋出厂质检存在漏洞，导致实践中认定下游构成共犯证据不足，如果不借助间接正犯理论来解决此类问题，就会出现不足以评价被告人危害社会的行为。综上，一审法院认定该罪名后，二被告人均未上诉，法律效果和社会效果较好，现判决已生效。

相关法条

《中华人民共和国刑法》第一百四十四条 在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若问题的解释》第二十条第（二）项 下列物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”：

（二）国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质；

审判人员

一审法院合议庭成员: 常 青 戚利宾 阿尼沙